POPULISMO PUNITIVO: WELCOME TO SPAIN!


“Tanto la libertad como la indemnidad sexuales deben ser entendidas como bienes jurídicos autónomos en los delitos sexuales, pero para su exacta delimitación deben situarse en un contexto valorativo de reglas que disciplinan el comportamiento sexual de las personas en sus relaciones con otras personas. A ese contexto valorativo se le podría llamar también «moral sexual», entendiéndola como aquella parte del orden moral social que encauza dentro de unos límites las manifestaciones del instinto sexual de las personas. Esto no significa que sea la «moral sexual» el bien jurídico protegido en esta materia. Es más, cualquier intento de convertir la «moral sexual» como tal (...) en un bien jurídico protegido autónomo conlleva el peligro de convertir el Derecho penal en esta materia en un instrumento ideológico más propio de la Inquisición que de un moderno Estado pluralista y democrático”, (MUÑOZ CONDE, 2019).

La reforma legislativa, popularmente conocida como la Ley del Solo Sí es Sí” (Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual), finalmente ha sido aprobada en el Congreso de los Diputados, y ya solo le falta ser confirmada en el Senado. Según se desprende de la Exposición de Motivos de susodicha ley, esta trae causa de la necesidad de combatir la incesante opresión vivida por las mujeres y las niñas durante la historia, en la medida en que no han podido hacer un uso efectivo de los derechos humanos ligados a las relaciones personales y a la capacidad de decisión sobre el propio cuerpo. “El acceso efectivo de las mujeres y las niñas a estos derechos ha sido históricamente obstaculizado por los roles de género establecidos en la sociedad patriarcal, que sustentan la discriminación de las mujeres y penalizan, mediante formas violentas, las expresiones de libertad contrarias al citado marco de roles”, dice textualmente la Exposición de Motivos.

No obstante, el punto de inflexión concreto que provocó las propuestas legislativas que hoy se hacen realidad fue, sin lugar a duda, la sentencia de la Manada. De las críticas y protestas que motivaron esta sentencia surgieron también las citadas propuestas de reforma de la regulación legal de los delitos sexuales, con la intención de eliminar la diferencia entre agresión sexual y abuso sexual, y de calificar como violación cualquier acceso carnal no consentido. Esta consideración es el principal y más relevante cambio que se ha conseguido con la “Ley del Solo Sí es Sí”. Sin embargo, según recuerda muy acertadamente MUÑOZ CONDE, “las dificultades que en un caso concreto puedan encontrar los tribunales para diferenciar uno y otro tipo de ataque a la libertad sexual no deberían conducir a eliminar una distinción que también está presente en otros delitos (por ejemplo, la que existe entre hurto y robo con violencia o intimidación)”.

Ni caso se hizo al fuerte sector doctrinal (el cual incluye al mismo MUÑOZ CONDE) que se posicionó en contra de dicho tipo de incongruencias jurídicas. Ya no solo por el poco sentido que tiene no tener un tipo penal autónomo que contemple la violencia e intimidación, sino que, como tal, la nueva redacción del artículo 178 CP – que a todo da consideración de agresión sexual – incluye dentro de sus subtipos una presunción iuris et de iure para los casos en los que los actos de contenido sexual se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad, entre otros. Esto implica que, cuando se den estas circunstancias, las partes acusadoras podrán pedir – y el juez sentenciador aplicar – con mayor fundamento jurídico una pena en concreto situada en el extremo superior de la horquilla de penas ofrecida por el legislador. Vamos, que, a raíz de este encaje de bolillos normativo, la solución punitiva viene a ser la misma, aunque ahora de manera más tosca y farragosa (todo se incluye en el mismo precepto), y con un único verdadero cambio: la calificación terminológica del delincuente sexual. Ya siempre será llamado agresor sexual, por mucho que este no emplee ningún tipo de violencia o intimidación en sus actos.

Ah...y se me olvidaba un detalle que pudiera ser de vuestro interés. Con esta nueva reforma la pena máxima en los delitos de agresión sexual ha sido disminuido; es decir, un agresor sexual ya no podrá ver sus conductas castigadas de manera tan severa como era posible antes. Por su parte, el agresor sexual que acceda por vía carnal a su víctima (violador) verá cómo la pena más elevada que se le pueda imponer se mantiene intacta.

Si bien es cierto que el fin de la condena penal es, entre otras, rehabilitar y reinsertar al preso en la sociedad, intentando así que el delincuente vuelva al marco social del que se separó por el delito; poca lógica tiene hacer tanta demagogia en contra de los agresores sexuales y en pro de la defensa de las mujeres víctimas, si luego el tan esperado cambio se limita a hacer modificaciones terminológicas y, en ciertos casos, hasta a reducir la pena de estos “innombrables” agresores sexuales (v.gr. en la agresión sexual tipo básico). El fin retributivo y disuasorio de la condena penal tiene su razonamiento social, ético y jurídico, querido legislador populista. ¡No lo olvide usted de manera tan descuidada!

En cualquier caso, a lo que sí llevará la entrada en vigor de la nueva ley es a situaciones donde, por ejemplo, el que por hacer la gracia y con finalidad meramente jocosa toque el trasero a otra persona pueda llegar a ser denominado agresor sexual, sin distinción calificativa alguna respecto del depredador sexual que con predeterminación e intención de hacer daño se abalance sobre su víctima de manera altamente violenta e intimidatoria. Sí. A partir de ahora, ¡ambos presuntos delincuentes irán en el mismo cajón! El juicio social será de traca...

Asimismo, en las violaciones, el juez sentenciador tendrá una horquilla mucho más amplia para rebajar la pena solicitada por las acusaciones, dando una potestad excesiva, cuasi-legisladora, a una persona cuya principal función es interpretar la ley, y no completarla. La supuesta imparcialidad de algunos jueces y magistrados a la hora de enjuiciar ciertas causas ha sido puesta en cuestión en numerosas ocasiones por los mismos sectores ideológicos que avalan hoy la discrecionalidad tan extensa que se atribuye al juez con unos nuevos marcos punitivos irracionalmente vastos (pena de prisión de 4 a 12 años en caso de violación). ¡Viva el sentido común! El menos común de los sentidos...

Por todo ello, esta reforma – que indudablemente es más de forma que de fondo – no es ni más ni menos que una guerra terminológica donde la pena como tal no va a variar, viéndose hasta reducida en ciertos supuestos (como he expuesto más arriba). Lo que sí variará será la denominación genérica del delincuente sexual que se aunará, en todo caso, en agresor sexual. En otras palabras – y como diría mi gran profesor de Derecho Penal, don Javier –, vamos a estar ante el mismo perro, pero con distinto collar. A mi juicio, un collar un tanto tergiversador, por llamarlo de alguna manera…

En definitiva, el considerar que la violencia o intimidación no carecen de autonomía suficiente para constituir un tipo penal propio, o dar consideración de delito a conductas como el acoso sexual callejero (otro de los cambios que contempla esta reforma) es una indudable socavación de los principios rectores de un sistema penal que se está convirtiendo, cada vez más, en un instrumento ideológico orientado a satisfacer las necesidades de sectores políticos exaltados y sin rumbo definido

Este nuevo Derecho Penal al que nos vemos sometidos hoy día nada tiene que ver con la incesante y necesaria búsqueda de un Derecho Penal más imparcial y materialmente justo, que castigue solo las conductas ofensivas más graves; pero, a su vez, de manera severa y rigurosa para así prevenir futuras actuaciones delictivas.

Por el contrario, estamos ante un Derecho Penal de máximos, que se atribuye adicionales tareas de transformación social mediante el empleo del medio coactivo más importante del que dispone el Estado: la amenaza penal. En este sentido, se está usando el Derecho Penal como un privilegiado instrumento de impulso de determinadas políticas sociales, “desplazando así su enfoque desde la protección de los intereses individuales o colectivos más importantes de todos los ciudadanos, hacia la protección de los intereses propios de determinados colectivos sociales” (DÍEZ RIPOLLÉS, 2019).

Porque sí. Las políticas sociales han de implementarse en los ámbitos educacionales y no en los penales. Los cambios en la moral social se consiguen desde abajo, y no imponiendo una moral social al instrumento coactivo por antonomasia del Estado, que es lo más cercano a la objetividad intersubjetiva que uno puede conseguir en esta sociedad llena de sesgos sectarios.

Pero, claro, lo primero es muy costoso. Es mucho más fácil hacer demagogia simplista y populismo punitivo, llegando hasta a considerar al delincuente sexual como "la bruja contemporánea sobre la que se vierten todo tipo de frustraciones y, por qué no decirlo, sentimientos de culpabilidad presentes en nuestra sociedad”, (DÍEZ RIPOLLÉS). En eso nos estamos convirtiendo. WELCOME TO SPAIN…


BONUS TRACK

Mis humildes, pero no por ello menos fundadas, propuestas en relación con los delitos sexuales:

1) Que se rebajen las penas de las conductas menos graves que atentan en menor medida contra los bienes jurídicos protegidos y, a su vez, que se incrementen las condenas en las conductas delictivas más ofensivas y con mayores posibilidades de reincidencia. Pero para conseguir que esta medida sea eficaz, a mi parecer, necesariamente hay que hacer las distinciones pertinentes. Es decir, que se distinga de manera clara y precisa las acciones antijurídicas de mayor gravedad frente a las de menor calibre – algo que deficientemente hace esta reforma  –.

2) Que cada aparato estatal cumpla las funciones que en su día le fueron atribuidas. Si de verdad estamos en desacuerdo con las funciones que corresponden al sistema penal, cambiémoslas siguiendo los trámites previstos a este efecto. Sin embargo, el querer ampararse en el orden jurídico presente y, a su vez, extralimitarse en el uso de las funciones atribuidas a un determinado mecanismo de control social (el más coercitivo de todos, en este caso) solo sirve para caldear aún más a una ciudadanía visiblemente descontenta – y en aumento –.


Por Rubén Serrano Alfaro